必一运动·(B-sports)官方网站律界总包EPC合同效力认定专题（三）下EPC合同的效力不仅关系到各方的权益，也会影响到整个工程的顺利施行。本专题旨在深入探讨EPC合同效力的多个维度，包括合同的一般规定、资质问题、招投标问题、转包与分包问题、许可证问题以及低于成本价问题。本文对“七步法”第一步之“看合同”中合同效力问题进行分析，对EPC合同效力问题与观点进行了整合汇总，希望能够为此类合同的签订和执行提供参考。
在传统的施工总承包模式下，由于合同法律关系较为清晰、合同内容较为单一，对于承包方所需资质的认定及其对于合同效力的影响，不论是司法实务中或是学界都不存在较大争议。主体不具备相应的资质合同一般被归类 “违反法律法规强制性规定”，因而被认定为无效。对于施工合同的资质要求，在司法解释的规定中也较为完善，争议较小。然而，EPC合同就其特殊的性质与法律地位，在如何认定主体所需的“双资质”、资质欠缺对合同效力的影响这两个问题始终存在较大的争议，在实践中有不同的观点与学说。
《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。根据该规定，未取得施工企业资质或者超越资质等级签订的施工合同应当认定为无效。该规定较为明确地就资质欠缺问题作出规定，在EPC合同争议解决的司法实践中被广泛参照适用，在各个地方法院出台的关于EPC合同诉讼的规范性文件中均有所体现。以下简单就EPC合同挂靠、欠缺资质的几种特殊情况进行分析讨论。
我国建工市场上由承包人与发包人签订建设工程施工合同，但由实际施工人进行施工建设的现象比较普遍，实践中通常将此类借用资质承揽工程的行为称为挂靠，挂靠施工行为违反我国建筑立法对建筑施工企业资质的严格规制，严重扰乱建筑市场秩序。为建筑工程质量和施工安全带来隐患，因此《建筑法》第二十六条规定明确禁止建筑施工企业无资质、超越资质等级或者以任何形式借用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑市场上的挂靠施工行为。我国建筑行政主管部门亦将挂靠施工行为与转包、违法分包等违法行为并列作为建筑市场中的主要违法行为类别进行打击和查处。然而，挂靠行为至今并未得到有效遏制。
根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定，挂靠的表现形式主要有四种：1.没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程；2.资质等级低的借用资质等级高的承揽工程；3.资质等级高的借用资质等级低的承揽工程；4.相同资质等级互借用资质承揽工程。对于EPC合同，以上规定往往在司法实践中参照适用，
在EPC合同案件中，挂靠问题往往参照建设工程施工合同中挂靠合同的处理办法，对其效力进行认定。挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同的效力，应根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实来作出认定。如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信真实承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人的利益，双方所签订的建设工程施工合同直接约束发包人和被挂靠人，该合同并不仅因存在挂靠关系而无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为系转包行为，转包行为违反法律强制性规定，属无效合同。如果发包人在签订合同时知道挂靠事实，发包人与挂靠人、被挂靠人在签订建设工程施工合同时均知道系挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订合同，则该行为属于隐藏行为。即三方当事人以发包人与被挂靠人之间的合同隐藏了发包人与挂靠人之间的合同。其中，发包人与被挂靠人之间的合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪行为，依照民法总则第一百四十六条第一款规定，该合同无效。发包人与挂靠人之间的合同属于挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，该合同亦无效。
根据《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，对于发包人、被挂靠人、挂靠人之间的工程欠款纠纷，除法律和司法解释另有规定外，应按照合同相对性原则，分别按照各自之间的合同关系处理。出现工程质量问题的，发包人依据《建工司法解释（一）》第七条规定主张权利的，人民法院应予支持。如果发包人与挂靠人之间在工程施工中建立了事实上的施工合同关系，发包人或挂靠人直接请求对方承担相应民事责任，人民法院应予支持必一运动。
由于建筑行业的特殊性，建设行政主管部门对建筑施工企业资质等级实行动态管理，即根据建筑施工企业施工能力达到的程度，可以申请提高资质等级，同时根据施工能力的下降，可能处以降级的处理。再结合部分施工企业为了升级资质承揽超越自身资质的工程的行业现状，《建设工程司法解释一》第四条从效力补正的角度，对签订合同时超越承揽工程所需资质，但在工程竣工前取得相应资质的，可以确认施工合同有效，根据该规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。可见，对于超越资质等级而签订的施工合同，竣工前承包人取得相应资质等级的，EPC合同有效。
然而，司法实践中一般认为，合同的效力补正时间节点是工程竣工前，而非起诉前或一审法庭辩论终结前。实践中，很多工程项目并非一经竣工就进入到司法程序，在进入司法程序前时常需要经过漫长的沟通，进入司法程序后可能需要经过一至几年的时间才可结案。若同样允许对此类EPC项目的效力进行补正，则会产生严重动摇司法稳定性、影响市场秩序的严重后果。
若超越资质等级订立合同的企业可以在竣工前进行效力的补正，那么“未取得建筑施工企业资质”是否可以参照适用“在建设工程竣工前取得相应资质等级，认定合同有效”的合同补正原则呢？司法实践中对此存在争议。
支持合同无效的观点认为，目前并无法律明确规定这样的例外情形，因此应当适用原则性规定，即《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条第一款。如山东省枣庄市中级人民法院在（2021）鲁04民终330号判决书中所持观点，“本案中，韩振伟、杨润海系自然人，金鹰公司也未提供其具有相关的建筑工程施工许可及相应的建筑资质，故金鹰公司与杨润海签订的建设工程施工合同、杨润海与韩振伟签订的绿化工程承包协议书系无效合同”。再如吉林省吉林市中级人民法院在（2018）吉02民终2465号判决书中所持观点，“该规定体现了建设工程施工合同效力可以补正的法理。但是，该规定仅限于‘超越’资质等级的情形，而且时间限于‘建设工程竣工前’取得相应资质等级。而原告一方面属于无资质的情形，并非超越资质等级，对此种情形下的建设工程施工合同的效力补正没有法律依据”。而支持合同有效的观点认为，从最高法近年出台“效力补正原则”的立法精神角度必一运动，法律允许对合同效力进行补正，对于已经具备一定建设能力、正在申报相应资质等级而尚未获得批准的建筑企业来说，由于其承揽的建设工程质量能够得到相应保证，对其取得资质之前签订的建设合同可以予以认可。
从实践层面来看，资质补正对合同效力的影响还取决于合同双方的行为和态度。如果挂靠人在获得资质后能够及时通知发包方，并取得发包方的认可或追认，那么合同效力得到补正的可能性更大。此外，如果挂靠人在获得资质后能够按照合同约定履行义务，且工程质量符合标准，那么合同被认定为有效的可能性也更高。
一旦承包方丧失资质，即失去了合法承揽工程的资格，这直接影响合同的效力，根据《建筑法》的规定，这种行为可能导致合同被认定为无效。司法实践中对资质丧失问题普遍采严格态度。资质丧失不仅意味着合同可能被认定为无效，还可能导致工程质量无法得到保证，增加工程安全风险，从而影响合同的履行和工程的顺利完成。如(2020)苏05民终7200号案中，法院认为，即使总承包商在签订合同时具有资质，但在施工过程中丧失资质，其签订的EPC合同仍可能被认定为无效。这一判决体现了法院对资质丧失问题的重视，进一步提醒发、承包人资质丧失被认定为合同自始无效的可能。即使在目前司法实践中可供参考的案例和规定较少，也不应因此忽视潜在的法律风险。
资质问题对EPC合同效力具有重大的影响，若忽视其中存在的双资质问题、挂靠问题、资质欠缺问题，可能会导致合同无效，将当事人利益置于重大风险之中。尽管在司法裁判中人民法院往往以符合真实意思表示的合同有效为原则，限缩合同无效的认定与适用，若存在违反法律、行政法规、公序良俗等情况，欠缺资质的合同仍很可能被认定为无效合同。
当事人的资质不仅关乎合同的有效性，也直接影响到项目的质量和安全，由此，若存在招投标过程的，发包人在招标过程中必须明确承包商的资质要求，并在评标阶段进行严格的资格审查，这包括但不限于注册资金、技术人员资质必一运动、业绩与信誉等方面的审核。合同签订后，发包人应持续监督承包商的资质状况，确保其在整个合同执行期间维持符合要求的资质。同时，合同中应明确规定资质不足或丧失资质时的责任和后果，以及相应的补救措施。此外，发包人和承包人都应充分评估项目风险，制定风险管理计划，并在合同中明确不可抗力和违约责任的处理方式。通过这些措施，可以有效规避法律风险，保障EPC项目的顺利进行。发承包人应当积极响应政策导向，通过内部培训、外部招聘、合作交流等方式提升自身的设计与施工能力。同时，应合理规划资质发展策略，注重资质的整合与优化，以适应市场变化和国际化发展的需求，加强与联合体成员的合作，明确责任分担机制，以降低法律风险并提高项目执行效率。
王春军律师，北京市京都律师事务所管委会委员、高级合伙人，中国建国会会员。北京大学法学学士，中国地质大学工程土木工程系，工科学士。
担任第十二届北京市律协建设工程专业委员会副主任、上海、广州、南京、厦门、大连/大连国际等地仲裁委仲裁员、中国国际经济贸易仲裁委调解员、中国行为法学会培训合作中心专家智库委员与客座教授。常设中国建设工程论坛第十一工作组，第十七工作组召集人。民建北京市委理论委副秘书长，民建朝阳区理论委主任。曾任某建筑施工企业法务部负责人，承办大量建设工程施工合同纠纷案的诉讼和非诉业务、房地产开发法律服务、园区开发建设法律服务、PPP纠纷解决，在建设工程领域刑事案件辩护和合规也成绩斐然。主要执业领域：一、建工非诉：建工合规、建工专项、建工涉外、建工金融；二、建工争议解决：调解、诉讼、仲裁；三、建工刑案：建工辩护、企业行权，并担任多家大型央企的法律顾问。